6. Необходимо несколько слов сказать о способах преодоления пробелов в праве. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае нам пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.
В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного использования понятий «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробелов, т.к., например, последнее из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также — последствий этих действий). Поэтому в тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов правоприменительные и, в частности, судебные органы, следует использовать термин «преодоление пробелов».
В случае, когда конкретная жизненная ситуация становиться объектом правового регулирования, отсутствие ее регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении. При недостаточной системности, плановости и скоординированности законотворческого процесса, необходимость в принятии индивидуального правового акта с использованием аналогии права, является одним из способов приспособления права к бесконечно возникающим и динамично развивающимся общественным отношениям. Это, в свою очередь, свидетельствует о необходимости теоретического осмысления основ правоприменения, особенно малоизученных его аспектов, каковой представляется использование аналогии права.
Данный способ преодоления пробела в праве получил законодательное закрепление во многих нормативных правовых актах России, но они не закрепляют общий для всех ситуаций порядок его применения. В связи с чем, субъект правоприменения не имеет теоретического представления о том, как с помощью аналогии права преодолеть пробел. Правильное понимание сущности и роли моральных оснований права, общеправовых принципов при применении аналогии права является важным условием вынесения законного, справедливого и обоснованного решения.
Пробелы чаще всего обнаруживаются в процессе правоприменительной деятельности. В такой ситуации суд вправе самостоятельно его преодолеть только двумя способами путем: использования аналогии закона или аналогии права. Аналогия закона определяется как разрешение конкретного юридического дела на основе норм права, регулирующих сходные с рассматриваемыми общественные отношения.
Суть аналогии закона заключается в том, что от сходства в материальной основе отношения происходит переход к сходству в юридической основе, посредством чего и осуществляется распространение действия нормы на отношения, подобные предмету ее регулирования.
На практике применение норм права по аналогии закона достаточно распространено.
В случае, если правоприменительный орган не находит в праве нормы, регулирующей сходные отношения, решение по делу принимается на основании аналогии права. Под применением аналогии права понимается принятие индивидуального правового акта исходя из общих начал и смысла права.
В процессе принятия индивидуального правового акта с использованием аналогии права, правоприменитель устанавливает сходство между урегулированными и неурегулированными правом отношениями, с целью определения их отраслевой принадлежности и необходимых правовых средств, с помощью которых конкретный казус может быть разрешен. Таим образом аналогии права в правоприменении присущи характерные черты аналогии в праве, под которой понимается установление сходства между правовыми явлениями с помощью правовых средств.
Проблемы применения аналогии права во многом связаны с тем, что правоприменитель не имеет четкого представления о том, в чем разница между аналогией права и аналогией закона. Прежде всего, при применении аналогии права, в отличие от аналогии закона, отсутствуют нормы права, регулирующие сходные отношения и имеющие привычную для юристов формулу: «если…, то…, иначе…», т.е. нормы-правила поведения. Однако имеются нормы-цели, нормы-задачи, и, прежде всего, нормы-принципы, которые и являются базой для использования аналогии права.
Таким образом, становится очевидным, что это сложная задача, требующая от правоприменителя высокого уровня знаний закона, владение общетеоретическим материалом, понимание социальных и политических процессов происходящих в государстве. Уровень квалификации субъекта разрешающего дело должен быть выше всех остальных, поскольку при выработке решения возрастает субъективизм, что может привести к ущемлению прав и законных интересов личности. Такой квалификацией может обладать только суд, к которому и общество и законодательство предъявляют особые требования. Он является тем органом правоприменения, который обязан при любой ситуации непосредственно осуществлять защиту субъективных прав и законных интересов обратившихся за помощью лиц. Только суду принадлежит окончательное решение по делу, которое принимается и провозглашается от имени государства. Придавая судебным постановлениям силу государственных актов, государство, тем самым, принимает на себя всю ответственность за их содержание и за все вытекающие из этих постановлений последствия. Государственная власть силой своего авторитета обеспечивает судебному акту реальность исполнения, санкционируя применение необходимых мер принуждения ко всем, кто сделает попытку ему не подчиняться.
Предназначение процессуальных норм состоит в обеспечении реализации материальных норм в случаях возникновения различных отклонений от нормального развития социально значимых общественных отношений и направлено на их защиту. Они играют важную роль в обеспечении необходимых условий правового регулирования, несут основную нагрузку по обеспечению прав, свобод и законных интересов граждан и юридических лиц.
Сегодня невозможно только по содержанию материального права судить обо всей правовой системе того или иного государства. Всемерное обеспечение и защита прав и свобод личности определяется не столько их количеством, закрепленным в законодательстве, сколько реальностью и степенью надежности механизма их осуществления. Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие предельно регламентированного процессуального механизма, который отвечал бы на все возникающие у него вопросы. К сожалению, в жизни это невозможно. Полагаем, что существует реальная необходимость для применения судами аналогии права при преодолении пробелов процессуального регулирования.
Исследование сущности применения аналогии права приводит к выводу о том, что данный способ преодоления пробелов недопустим при квалификации вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности. Здесь должен действовать принцип – нет преступления без указания на то в законе. Относительно остальных отраслей права должен действовать другой принцип – применение аналогии права допускается во всех отраслях права, за исключением тех, в которых это прямо или косвенно запрещено.
И, вместе с тем, к применению аналогии права в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно. По мере формирования судебной практики о применении аналогии права, необходимо ее обобщение с целью выработки рекомендаций для правоприменительных органов. Кроме того, считаем необходимым внести в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации соответствующие изменения, закрепляющие право суда применять аналогию права. На законодательном уровне следует ограничить ее использование при определении степени юридической ответственности.
В юридической литературе до сих пор нет четкого представления о том порядке действий, который должен осуществить правоприменитель при использовании аналогии права. Тем не менее, правильная квалификация дела и логически выстроенные действия – залог принятия справедливого и обоснованного решения по делу.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя т.е. можно определить следующий порядок действий: поиск нормы – при её отсутствии – применение аналогии закона – при отсутствии аналогичной нормы – применение аналогии права.
Также следует отметить такой способ устранения пробелов в праве, как субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
Похожие рефераты:
|
Дипломные работы 
